Vous êtes sur le point d’embarquer dans un voyage fascinant pour comprendre les nuances entre deux termes souvent confondus mais distincts dans le monde des affaires: la cession de fonds de commerce et la cession de droit au bail. Ces deux notions sont cruciales pour quiconque envisage des transactions commerciales et immobilières. Plongeons nous dans les méandres de ces concepts et démêlons les pour une compréhension claire et précise avec l’aide de Maître Sylvie Derache-Descamps.

Trouvez vos réponses pour savoir faire la différence entre cession de fonds de commerce et cession de droit au bail 

Question : Y a-t-il une vraie différence entre la cession de fonds de commerce et celle du droit au bail ?

Réponse de Maître Sylvie Derache-Descamps : 

Le fonds de commerce est constitué d’éléments dits « incorporels » et d’éléments dits «corporels ».
Les principaux éléments incorporels qui composent le fonds de commerce sont :

1. La clientèle
2. L’enseigne ou le nom commercial
3. Le droit au bail

Les éléments corporels sont :

1. Le mobilier commercial, matériel et outillage
2. Les marchandises

Le droit au bail est donc un des éléments qui compose le fonds de commerce mais c’est le plus important. Il existe donc une véritable différence entre une cession du fonds de commerce où tous les éléments, corporels et incorporels sont cédés et une cession du droit au bail qui ne représente en fait qu’un des éléments du fonds de commerce.
Cette différence est d’autant plus importante que le bailleur ne peut pas s’opposer à la cession du fonds de commerce puisqu’il s’agit d’une règle d’ordre public. En revanche, il peut s’opposer à la cession du droit au bail si celle-ci n’est pas expressément
prévue par le bail. 

Question : Si la société a des dettes sociales, est-ce qu’il vaut mieux faire une cession de fonds de commerce ou une cession de bail ?

Réponse de Maître Sylvie Derache-Descamps : 

La cession du fonds de commerce est soumise aux règles de publicité, au droit d’opposition des créanciers ainsi qu’au droit de suite des créanciers inscrits sur le fonds. Que par conséquent, et en cas de dettes sociales le prix de cession du fonds de commerce ne pourra être distribué au cédant qu’après le désintéressement de l’ensemble des créanciers. La cession du droit au bail n’est pas soumise à publicité. Elle est en revanche soumise à enregistrement auprès du service des impôts et donne lieu au versement d’une taxe laquelle est fonction du prix de cession.
Que par conséquent, et si la société cédante a des dettes sociales, elle devra faire son affaire personnelle du désintéressement de ses créanciers sans que le cessionnaire puisse être recherché.
Seules les dettes locatives ou en lien avec le contrat de bail resteront à la charge du cessionnaire puisqu’il intervient au droit du cédant.

Question : Le propriétaire des murs est-il obligé d’être informé de la démarche ?

Réponse de Maître Sylvie Derache-Descamps : 

Que ce soit une cession du fonds de commerce ou une cession du droit au bail, il est indispensable d’en informer, au préalable le bailleur. À défaut, le bailleur pourrait non seulement faire constater la nullité de la cession intervenue
en contravention de ses droits mais encore obtenir la résiliation judiciaire du bail pour manquement aux obligations contractuelles. Dans le cadre de la cession d’un fonds de commerce, le bailleur dûment informé selon les modalités prévues au bail, ne peut pas s’y opposer sauf motif grave et légitime.

Dans le cadre de la cession du droit au bail, le bailleur peut s’y opposer dès lors que le bail contient une clause d’interdiction. En revanche, et en cas de départ du commerçant à la retraite, le bailleur ne peut pas s’y opposer étant précisé, au surplus qu’un changement d’activité peut être opéré.