
Demande d’autorisation de travail – Nouvelle procédure
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Le salariat déguisé : Comment vous protéger? ou comment le dénoncer?
La relation commerciale entre une entreprise type SARL, SAS, etc… et un autoentrepreneur, peut coûter très cher à l’entreprise, si cette dernière est requalifiée par les Prud’hommes.
Ainsi quelles sont les précautions à prendre ?
Le juge examinera l’affaire sur des points précis, lesquels ?
Questions fréquentes :
Quels sont les dangers pour l’entreprise de recourir à des autoentrepreneurs ?
Dans le cadre général, les entreprises peuvent faire appel à des autoentrepreneurs .
La seule condition, sinequanone, c’est que cette dernière ne les traite pas comme des salariés « déguisés ».
Plusieurs points à respecter :
Aucun lien de subordination juridique, défini par la jurisprudence depuis 1996 comme : « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné«
Critère principal et décisif de l’état de subordination. – Selon la définition classique retenue par la jurisprudence, un travailleur se trouve sous l’autorité hiérarchique et donc dans un état de subordination vis-à-vis du donneur d’ouvrage, lorsqu’il reçoit de ce dernier des prescriptions, sous la forme d’ordres, de directives, d’instructions ou de consignes, destinées à lui préciser les modalités d’exécution des tâches qu’il lui a confiées, et lorsque ce donneur d’ouvrage a le pouvoir de contrôler régulièrement leur réalisation effective et conforme ainsi que d’en sanctionner les éventuels manquements ( Soc. 13 nov. 1996, no 94-13.187)
Quels sont les éléments que le juge prend en compte pour déterminer un salariat déguisé ?
Le juge analysera les conditions factuelles du travail et décidera sur la base d’un ‘faisceau d’indices’.
Qui détermine d’une manière unilatérale les conditions de travail ?
Tel que :
* Le prestataire est-il soumis à des horaires ?
* La société fait-elle intervenir l’autoentrepreneur au sein de ses locaux ?
* L’autoentrepreneur travaille-t-il avec son propre matériel ?
* La société fait-elle apparaitre l’autoentrepreneur dans son organigramme ? Les cartes de visites sont à nom de l’entreprise ou au sien ?
* L’autoentrepreneur détermine-t-il seul sa rémunération/facturation ? Le calcul est basé sur le temps ou à la mission ?
Quels sont les risques pour l’entreprise en cas d’abus ?
Les conséquences de la requalification sont importantes.
Une société qui « emploie » un auto entrepreneur, risque de voir la relation commerciale requalifiée en contrat de travail.
L’entreprise risque alors au paiement des cotisations sociales sur les facturations versées et à des rappels de salaire sur la base de ce qui serait dû à un salarié de poste équivalent.
De plus, si la relation s’est terminée à l’initiative de l’entreprise, celui-ci pourra être contraint de payer les mêmes indemnités de rupture que pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Enfin, dans l’hypothèse où l’entreprise a intentionnellement cherché à contourner l’application du code du travail, il y aura alors délit de travail dissimulé (Risque : 3 ans d’emprisonnement et d’une amende de 45 000 euros) et, si la relation de travail a pris fin, une indemnité spéciale de 6 mois de salaire à verser au salarié…
Que se passera-t-il quand l’entreprise donnera moins de travail à l’autoentrepreneur ? Ou en cas de maladie longue ?
L’employeur a l’obligation de fournir à son salarié de travail.
Le prestataire se rendra compte que ses revenus de substitution sont inférieurs à ceux qu’il toucherait s’il était salarié.
C’est aussi le cas en matière de retraite.
Les pouvoirs publics ont été récemment sensibilisés à cette question, notamment via des parlementaires qui se sont émus des recours abusifs aux auto entrepreneurs.
Les inspecteurs du travail ont été saisis de ce problème, ce qui peut amener à penser qu’ils seront désormais plus vigilants sur ce type de pratique.
Quelles précautions les entreprises travaillant avec des autoentrepreneurs peuvent-elles prendre ?
1er) Ne jamais les traiter comme des salariés.
Ensuite, Les sociétés sont invitées à regarder l’article D 8222-5 du Code du travail.
Il prévoit en substance que, pour toute opération dépassant 3.000 euros le donneur d’ordres doit s’assurer tous les six mois que son prestataire (autoentrepreneur ou indépendant) est bien en règle avec ses obligations fiscales et sociales.
Cette précaution évite, en cas de difficultés, de se voir déclarer solidairement responsable des cotisations dues par son co-contractant en délicatesse avec l’administration fiscale ou les organismes sociaux. Enfin, il est plus prudent – même si cela n’est pas suffisant – de s’assurer que son prestataire a d’autres clients :
Peut-on être réellement indépendant quand on a durablement qu’un seul client ?
Dès qu’une entreprise effectue des prestations de services pour un client, elle doit formaliser ses interventions dans un contrat de prestations de services.
Ce contrat est utilisé dans de nombreux domaines d’activité. Il prévoit la nature des prestations délivrées par le prestataire et le prix à payer par le client en contrepartie, puis encadre les relations entre les parties.
Pour ce type de prestation, DAC’O’DOC est à votre service, pour l’établir et vous accompagner dans la rédaction de cette dernière et ceux sous l’œil aguerrie de nos avocats.
Et si vous pensez être dans le cas présenté, nos avocats se feront un plaisir de vous expliquer comment défendre vos droits.
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L’admission au titre du travail
Ici nous n’aborderons qu’un exemple de l’admission exceptionnelle au séjour sur le territoire français.
Sur la base de la circulaire ministérielle du 28/11/2012, vous comprendrez mieux quelques cas importants qui sont bon à éclaircir dans le cadre de la régularisation par le travail :
Dans le Cas n°1 :
- 3 ans de présence en France
- 24 mois de travail dont 8 (consécutifs ou non) sur les 12 derniers mois
- Contrat de travail en cours OU promesse d’embauche (Cerfas) + promesse de payer la taxe (dans les 2 cas)
Dans le cas n°2 :
- 5 ans de présence
- 30 mois de travail ( consécutifs ou non ) sur 5 ans OU 8 mois ( consécutifs ou non ) sur les derniers 24 mois.
- Contrat de travail en cours OU une promesse d’embauche (Cerfas) + promesse de payer la taxe (dans les 2 cas)
N.B
- Il est possible de prendre en compte les chèques « emploi-service ».
- Les preuves de travail telles que virements bancaires et attestation du patron, par ex sont acceptés.
- Il faut au moins une activité salarial à mi-temps.
- Il est possible d’utiliser les bulletins de salaire antérieurs.
Pour les travailleurs sous alias :
La circulaire du 28/11/2012 fixe comme principe la preuve de l’antériorité de la situation de travail, mais elle ne fixe pas de règle pour la prise en compte des périodes de travail sous autre identité.
Ainsi afin d’harmoniser les pratiques préfectorales, la production d’un certificat de concordance et bulletins de paie pour un alias, par l’employeur et par période de travail donnée, est possible.
Donc dans ce cas, le demandeur devra produire une attestation écrite de l’employeur reconnaissant qu’il a bien travaillé pour lui sous cet alias.
Remarques importantes
- Le contrat CDI préférable mais CDD possible si d’une durée de 6 mois au moins.
- De plus, le contrat peut se poursuivre durant l’étude du dossier.
- Le permis de travail donné sans opposition de la situation de l’emploi.
- Impérativement une adéquation entre la qualification et le poste demandé en s’appuyant sur l’expérience professionnelle du demandeur.
- Important les postes demandant peu ou pas de qualification , la souplesse doit être de rigueur de la part des Préfectures.
- Il est possible de présenter plusieurs contrats mais l’ensemble doit atteindre la rémunération du SMIC. (Rappel SMIC 2018 : 1 498,50€)
- Par dérogation une autorisation de travail hors métropole vaudra autorisation en métropole.
Pour de plus amples informations, DAC’O’DOC est à votre services du Lundi au Vendredi de 10h00 à 20h00 ou par mail à contact@dacodoc-services.com
Pour des informations plus précises, vous trouverez quelques sites intéressants parlant de ce sujet :
Contre le Travail dissimulé – Pour la régularisation de tous les sans-papiers
Des travailleurs sans papiers investissent des locaux du ministère du Travail
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