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Demande d’autorisation de travail – « KIT EMPLOYEUR »
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ETRANGER – Votre droit à la circulation.
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Le salariat déguisé : Comment vous protéger? ou comment le dénoncer?
La relation commerciale entre une entreprise type SARL, SAS, etc… et un autoentrepreneur, peut coûter très cher à l’entreprise, si cette dernière est requalifiée par les Prud’hommes.
Ainsi quelles sont les précautions à prendre ?
Le juge examinera l’affaire sur des points précis, lesquels ?
Questions fréquentes :
Quels sont les dangers pour l’entreprise de recourir à des autoentrepreneurs ?
Dans le cadre général, les entreprises peuvent faire appel à des autoentrepreneurs .
La seule condition, sinequanone, c’est que cette dernière ne les traite pas comme des salariés « déguisés ».
Plusieurs points à respecter :
Aucun lien de subordination juridique, défini par la jurisprudence depuis 1996 comme : « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné«
Critère principal et décisif de l’état de subordination. – Selon la définition classique retenue par la jurisprudence, un travailleur se trouve sous l’autorité hiérarchique et donc dans un état de subordination vis-à-vis du donneur d’ouvrage, lorsqu’il reçoit de ce dernier des prescriptions, sous la forme d’ordres, de directives, d’instructions ou de consignes, destinées à lui préciser les modalités d’exécution des tâches qu’il lui a confiées, et lorsque ce donneur d’ouvrage a le pouvoir de contrôler régulièrement leur réalisation effective et conforme ainsi que d’en sanctionner les éventuels manquements ( Soc. 13 nov. 1996, no 94-13.187)
Quels sont les éléments que le juge prend en compte pour déterminer un salariat déguisé ?
Le juge analysera les conditions factuelles du travail et décidera sur la base d’un ‘faisceau d’indices’.
Qui détermine d’une manière unilatérale les conditions de travail ?
Tel que :
* Le prestataire est-il soumis à des horaires ?
* La société fait-elle intervenir l’autoentrepreneur au sein de ses locaux ?
* L’autoentrepreneur travaille-t-il avec son propre matériel ?
* La société fait-elle apparaitre l’autoentrepreneur dans son organigramme ? Les cartes de visites sont à nom de l’entreprise ou au sien ?
* L’autoentrepreneur détermine-t-il seul sa rémunération/facturation ? Le calcul est basé sur le temps ou à la mission ?
Quels sont les risques pour l’entreprise en cas d’abus ?
Les conséquences de la requalification sont importantes.
Une société qui « emploie » un auto entrepreneur, risque de voir la relation commerciale requalifiée en contrat de travail.
L’entreprise risque alors au paiement des cotisations sociales sur les facturations versées et à des rappels de salaire sur la base de ce qui serait dû à un salarié de poste équivalent.
De plus, si la relation s’est terminée à l’initiative de l’entreprise, celui-ci pourra être contraint de payer les mêmes indemnités de rupture que pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Enfin, dans l’hypothèse où l’entreprise a intentionnellement cherché à contourner l’application du code du travail, il y aura alors délit de travail dissimulé (Risque : 3 ans d’emprisonnement et d’une amende de 45 000 euros) et, si la relation de travail a pris fin, une indemnité spéciale de 6 mois de salaire à verser au salarié…
Que se passera-t-il quand l’entreprise donnera moins de travail à l’autoentrepreneur ? Ou en cas de maladie longue ?
L’employeur a l’obligation de fournir à son salarié de travail.
Le prestataire se rendra compte que ses revenus de substitution sont inférieurs à ceux qu’il toucherait s’il était salarié.
C’est aussi le cas en matière de retraite.
Les pouvoirs publics ont été récemment sensibilisés à cette question, notamment via des parlementaires qui se sont émus des recours abusifs aux auto entrepreneurs.
Les inspecteurs du travail ont été saisis de ce problème, ce qui peut amener à penser qu’ils seront désormais plus vigilants sur ce type de pratique.
Quelles précautions les entreprises travaillant avec des autoentrepreneurs peuvent-elles prendre ?
1er) Ne jamais les traiter comme des salariés.
Ensuite, Les sociétés sont invitées à regarder l’article D 8222-5 du Code du travail.
Il prévoit en substance que, pour toute opération dépassant 3.000 euros le donneur d’ordres doit s’assurer tous les six mois que son prestataire (autoentrepreneur ou indépendant) est bien en règle avec ses obligations fiscales et sociales.
Cette précaution évite, en cas de difficultés, de se voir déclarer solidairement responsable des cotisations dues par son co-contractant en délicatesse avec l’administration fiscale ou les organismes sociaux. Enfin, il est plus prudent – même si cela n’est pas suffisant – de s’assurer que son prestataire a d’autres clients :
Peut-on être réellement indépendant quand on a durablement qu’un seul client ?
Dès qu’une entreprise effectue des prestations de services pour un client, elle doit formaliser ses interventions dans un contrat de prestations de services.
Ce contrat est utilisé dans de nombreux domaines d’activité. Il prévoit la nature des prestations délivrées par le prestataire et le prix à payer par le client en contrepartie, puis encadre les relations entre les parties.
Pour ce type de prestation, DAC’O’DOC est à votre service, pour l’établir et vous accompagner dans la rédaction de cette dernière et ceux sous l’œil aguerrie de nos avocats.
Et si vous pensez être dans le cas présenté, nos avocats se feront un plaisir de vous expliquer comment défendre vos droits.
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Droit de préemption du locataire commercial….
Conformément à l’article L.145-46-1 du Code de commerce :
« Lorsque le propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement. Cette notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée. Elle vaut offre de vente au profit du locataire. Ce dernier dispose d’un délai d’un mois à compter de la réception de cette offre pour se prononcer. En cas d’acceptation, le locataire dispose, à compter de la date d’envoi de sa réponse au bailleur, d’un délai de deux mois pour la réalisation de la vente. Si, dans sa réponse, il notifie son intention de recourir à un prêt, l’acceptation par le locataire de l’offre de vente est subordonnée à l’obtention du prêt et le délai de réalisation de la vente est porté à quatre mois. »
Dans ces circonstances, lorsqu’un Bailleur envisage de céder les murs de son fonds de commerce, il est tenu de proposer la vente, en priorité, à son locataire au titre du bail commercial. Cette règle est consacrée depuis la loi PINEL qui envisage un véritable droit de préemption pour le preneur à bail commercial.
Dans un arrêt récent en date du 17 mai 2018, la Cour de cassation est venue préciser ce droit de préemption. Dans l’espèce de cet arrêt, une vente aux enchères des murs (vente judiciaire) avait eu lieu et le locataire commercial n’était propriétaire que d’une partie des lieux loués. La Cour de cassation a considéré que le droit de préemption n’était pas applicable en raison de la présence d’une vente judiciaire (et non de gré à gré) et de la cession de la totalité de l’immeuble alors que le locataire n’était propriétaire que d’une partie.
Faudra-t-il considéré que les locataires de baux mixtes, lorsqu’il existe une cession de l’intégralité de l’immeuble comprenant d’autres lots, sont exclus ? Il s’agit définitivement d’une affaire à suivre.
Pour de plus amples informations : http://www.cabinet-arif.com ou sur http://www.dacodoc-services.com
Maître Asif ARIF
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